Réforme du droit des contrats : de quelques aspects pratiques

Laurent Mortet

Avocat

Remarques générales. Le droit français des contrats a connu une réforme importante par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Cette réforme est incontestablement historique, pour modifier de nombreuses dispositions restées inchangées depuis le Code civil de 1804. Elle est survenue dans la douleur, après des années de travaux préparatoires. Les rédacteurs du Code civil de 1804 avaient surtout procédé par l’addition de dispositions spéciales, à partir desquelles, par généralisation, la jurisprudence et la doctrine ont construit une théorie générale. La réforme ne modifie pas fondamentalement la conception française du droit des obligations, qu’elle réinjecte principalement dans le Code civil sous une forme moderne, c’est-à-dire en procédant aux définitions des notions essentielles, en adoptant un plan plus cohérent, en utilisant des formulations générales, ou en remettant au goût du jour les formules les plus passées – tout en conservant certaines des formulations les plus mythiques héritées du passé. Sur le plan rédactionnel, le texte n’est pas parfait. Pour un exemple criant, la définition du fait juridique donnée par le nouvel article 1100-2 [« Les faits juridiques sont des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit »] est particulièrement ratée, puisqu’on pourrait y inclure l’acte juridique… Sur le fond, les fils directeurs de la réforme ne sont pas toujours clairs. Si la cause, au moins sémantiquement, a été supprimée au titre de la simplification et de l’attractivité du droit français, une autre exception française, à savoir le caractère judiciaire de la nullité, a été maintenue. Si le caractère judiciaire de la nullité est illusoire en pratique, dès lors que la partie qui entend faire valoir une cause de nullité peut toujours renoncer à l’exécution du contrat, et attendre d’être assignée en paiement pour soulever l’exception de nullité, la consécration de la nullité par notification se serait au surplus parfaitement accordée avec l’accroissement réalisé par l’ordonnance des sanctions unilatérales offertes à une partie en cas d’exécution imparfaite du contrat. La réforme aborde avec pragmatisme la question de la circulation des obligations, et plus particulièrement de la cession de créance ou de la cession de dette, plutôt que de tenter de régler les difficultés conceptuelles. Deux directions suivies par la réforme nous semblent devoir être saluées. D’une part, l’ordonnance ne répugne pas à poser des critères ouverts pour définir le champ d’innovations, conférant ainsi un rôle important à l’imagination des plaideurs et au pouvoir régulateur de la jurisprudence dans l’application de la réforme. D’autre part, l’ordonnance dote le juge de nouvelles prérogatives qui lui permettront de mieux se saisir de l’économie du contrat. Conceptuellement, la réforme apparaît hésitante entre la volonté d’améliorer les mécanismes visant à assurer le respect d’un certain équilibre contractuel et celle de préserver la force obligatoire du contrat. Quoi qu’il en soit, les plus éminents auteurs civilistes ont disséqué la réforme, de sorte qu’il n’est pas question dans ces lignes de se livrer à une analyse doctrinale. Seules quelques innovations qui nous semblent susceptibles de recevoir une grande portée dans les prétoires seront présentées.

1.- La création de l’action interrogatoire dans le pacte de préférence.

Le nouvel article 1123 du Code civil porte la définition du pacte de préférence et en fixe le régime :

« Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter.

Lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu.

Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir.

L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat. »

L’article est typique des dispositions de l’ordonnance qui réalisent d’abord une modernisation du droit français par intégration des solutions existant avant la réforme, notamment jurisprudentielles. La définition et le régime du pacte de préférence ne sont pas révolutionnés, notamment s’agissant des conditions extrêmement strictes auxquelles le bénéficiaire du pacte pourra être substitué à un tiers dans le contrat passé avec le promettant en violation du droit de préférence ou obtenir la nullité de ce contrat. La réforme maintient l’exigence d’une double connaissance du tiers, d’une part celle de l’existence du pacte et d’autre part celle de la volonté du bénéficiaire de s’en prévaloir. Cette probatio diabolica a été imaginée par la jurisprudence (Cass. civ. III, 10 févr. 1999, n° 95-19.217 – Cass. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376). Le choix a donc été fait de ne pas renforcer la force obligatoire du pacte de préférence, au bénéficie de la sécurité juridique du contrat passé par le promettant avec un tiers, en violation du pacte. Il aurait été sans doute préférable de déclencher ces sanctions à la seule condition de la connaissance par le tiers du pacte, ce qui est déjà une preuve complexe à rapporter, mais qui suffit à montrer que le tiers est de mauvaise foi. La cohérence de la réforme en serait sortie renforcée également, alors que la promesse unilatérale, autre avant-contrat, a vu son efficacité renforcée.

L’apport de la réforme – l’eau tiède – réside dans la création d’une action interrogatoire permettant à un tiers, craignant l’existence d’un pacte de préférence, d’interroger le « bénéficiaire » sur l’existence du pacte et son intention. Le bénéfice pour le tiers tient à ce que l’absence de réponse empêchera le bénéficiaire d’attaquer le contrat qui serait passé entre ce tiers et le bénéficiaire. Mais en réalité, le tiers qui veut absolument contracter avec le promettant aura le plus souvent intérêt à ne pas utiliser cette action interrogatoire, lorsqu’il soupçonne l’existence du pacte ou même lorsqu’il connaît parfaitement la situation, au regard de la difficulté qu’aura le bénéficiaire de ramener les deux preuves conditionnant la nullité ou la substitution. Au contraire, en usant de l’action interrogatoire, dès lors que le bénéficiaire viendrait à lui confirmer l’existence du pacte et son intention de s’en prévaloir, l’initiative du tiers aboutirait en réalité à constituer au profit du bénéficiaire les preuves nécessaires à ces sanctions. Nul doute que l’opportunité de recourir à l’action interrogatoire sera au cœur des préoccupations du praticien.

2.- Le renforcement de l’obligation du promettant ayant concédé une promesse unilatérale

La réforme a poursuivi l’effort de définition des avants-contrats avec le nouvel article 1124, définissant la promesse unilatérale, mais à la différence du pacte de préférence, son régime a subi une modification essentielle contredisant la jurisprudence antérieure :

« La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire.

La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis.

Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul. »

L’efficacité de la promesse unilatérale est profondément renforcée, dès lors que la nouvelle disposition retire toute efficacité à la rétractation du promettant durant le délai : la levée de l’option ultérieure à la rétractation forme le contrat et permet son exécution forcée. La jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle « la levée d’option, postérieure à la rétractation [du promettant] excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir », de sorte qu’à défaut d’exécution forcée la rétractation était sanctionnée uniquement par des dommages et intérêts, est donc renversée (Cass. civ. III, 15 déc. 1993, n° 91-10.199). L’opposition doctrinale pratiquement générale contre cette solution de la Cour de cassation a fini par en avoir raison, et un certain pragmatisme l’a emporté sur l’objection théorique soulevée par le juge. La Cour de cassation avait néanmoins réalisé un premier pas vers la solution retenue par l’ordonnance, en admettant la validité des clauses prévoyant l’exécution forcée, malgré la rétractation (Cass. civ. III, 27 mars 2008, n° 07-11.721). Encore faut-il que le promettant, outre sa rétractation, n’ait pas non plus conclu le contrat avec un tiers. Dans ce cas, le bénéficiaire, pour obtenir l’exécution forcée, devra aussi agir en nullité contre le contrat du tiers, ce qu’il pourra obtenir en rapportant une preuve allégée par rapport au pacte, à savoir la preuve de la connaissance par le tiers de l’existence de la promesse.

3.- L’entrée de la prohibition des clauses abusives dans le Code civil

La théorie générale se forge à partir des différents régimes spéciaux. La complexification du droit aboutit ensuite, après rationalisation de la théorie générale, à l’émergence de véritables sections dérogatoires (dans lesquelles une propre théorie générale aux mécanismes d’exception de même nature se développe). La refonte ultérieure de la théorie générale aboutit à récupérer et intégrer des éléments développés dans les matières dérogatoires. Le principe de la prohibition des clauses abusives a suivi ce cycle rémanent dans la création du droit, en étant d’abord consacré dans le droit de la consommation (à la suite de la transposition d’une Directive) visant à adapter, au profit du consommateur, la théorie générale du droit des obligations, puis repris, après une nouvelle adaptation, dans le droit commercial, et maintenant inscrit dans le Code civil, donc repris dans la théorie générale, dans un régime encore modifié, par le nouvel article 1171 :

« Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.

L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation. »

Inscrit dans le Code civil, l’article 1171 constitue le nouveau droit commun de la prohibition des clauses abusives, qui doit s’appliquer à tout contrat indépendamment de la qualité des parties. En vertu du principe selon lequel le droit spécial prime sur le droit général, la disposition de l’article L. 132-1 du Code de la consommation fixe le droit spécialement applicable au contrat passé entre le consommateur et le professionnel, et la disposition de l’article L. 442-6 du Code de commerce le droit spécialement applicable au contrat passé entre le  producteur, le commerçant, l’industriel ou toute personne immatriculée au répertoire des métiers et son partenaire commercial. L’extension de la prohibition des clauses abusives réalisée par la réforme concerne donc pour l’essentiel les contrats passés entre les particuliers.

En pratique, l’avancée était nécessaire, compte-tenu de l’importance croissante de ce type de contrat, liée à l’expansion du commerce électronique et du marché de l’occasion, certains particuliers bien habitués de ce type de ventes développant leurs propres conditions générales. La suppression d’une clause d’un contrat (la clause abusive est « réputée non écrite ») demeure un outil précieux pour le praticien, ne serait-ce que pour faire tomber une clause de résiliation posant des conditions restrictives.

La difficulté posée aux auteurs de la réforme a été, sans doute, d’organiser une articulation cohérente entre les différentes dispositions prohibant les clauses abusives, et celle-ci apparaît plutôt réussie. La disposition du Code de la consommation demeure la plus favorable, car si le Code civil reprend la notion de « déséquilibre significatif » qui figurait déjà dans le Code de la consommation, le dispositif consumériste établit en plus des listes de clauses présumées abusives (de manière irréfragable pour la première, de manière réfragable pour la seconde), procédé qui n’a pas été transposé dans le dispositif généraliste. De même, si le Code civil et le Code de la consommation excluent des domaines pratiquement identiques (le Code civil prévoit que la prohibition des clauses abusives ne peut porter « ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation » ; le Code de la consommation indique que le mécanisme ne peut concerner « ni […] la définition de l’objet principal du contrat ni […] l’adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert »), le Code de la consommation, à la différence du Code civil, prévoit une exception à l’exception, et donc l’application de la prohibition des clauses abusives, lorsque les clauses ne sont pas rédigées « de façon claire et compréhensible ». La cohérence guide également la délimitation des champs propres à chaque dispositif, notamment s’agissant de la caractérisation de la situation d’infériorité justifiant le contrôle du juge sur l’équilibre contractuel. S’agissant d’un contrat de consommation, la seule présence d’un consommateur suffit au déclenchement du dispositif, dès lors que cette qualité caractérise la situation d’infériorité face au professionnel. Dans le Code civil, la réforme a cantonné la prohibition des clauses abusives au contrat d’adhésion, l’infériorité ne se trouvant plus dans la qualité des parties, mais dans le mode de conclusion du contrat. Quant au dispositif commercial, la qualité de professionnel de chaque partie aboutit logiquement à ce que la prohibition des clauses abusives ait des effets moins dévastateurs, limités en principe à l’octroi de dommages et intérêts. Les innovations de la réforme en la matière sont donc bienvenues. Et ce d’autant plus qu’elles trouvent leur place à côté d’autres, qui renforcent le contrôle de l’équilibre contractuel, autant d’outils appelés à tenir un rôle prépondérant dans la panoplie du praticien.

4.- L’enrichissement des vices du consentement par l’abus de situation de dépendance

Il est un grand classique des études de droit, les vices du consentement. L’élève le moins cultivé découvre Fragonard, Poussin et Baldus et tous en cœur retiennent que le dol est préférable à l’erreur car il permet de cumuler nullité et indemnité. En pratique, ces hypothèses deviennent vite d’école, tant les preuves à ramener pour caractériser un vice du consentement sont délicates. Tout dispositif nouveau favorisant les cas de nullité attire donc l’attention du praticien. Le nouvel article 1143 du Code civil relève de cette catégorie, en consacrant l’abus de dépendance comme une cause de violence justifiant la nullité du contrat :

« Il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif. »

En réalité, l’innovation n’est pas totale, puisque la première chambre civile de la Cour de cassation avait déjà retenu que l’abus de situation de dépendance économique puisse constituer un cas de violence (Cass. civ. I, 3 avr. 2002, n° 00-12.932). La chambre commerciale ne l’avait pas retenu jusqu’ici. Par considération pour la sécurité juridique et la liberté contractuelle, les mécanismes visant à sanctionner le déséquilibre contractuel restent limités : ainsi, la prohibition des clauses abusives dans le Code civil reste cantonnée au contrat d’adhésion et l’abus de dépendance ne peut être sanctionné que lorsqu’il a procuré à la partie dominante « un avantage manifestement excessif ». Quoi qu’il en soit, la réforme laisse ici, comme pour d’autres innovations, une grande marge d’appréciation aux praticiens pour viser de la manière la plus large le cas de l’abus « de l’état de dépendance », lequel n’est donc pas, nécessairement, de nature économique.

5.- La consécration de l’imprévision

Une nouveauté fondamentale de la réforme tient à la consécration, en droit civil, de l’imprévision au nouvel article 1195 du Code civil :

« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »

Les principes essentiels du droit des contrats, comme la liberté contractuelle ou encore la force obligation du contrat, ne peuvent recevoir une application absolue sans aboutir à des injustices trop lourdes et l’introduction de nuances ne peut qu’accroître la capacité du droit à s’adapter aux évolutions et complexités des relations contractuelles. Avec l’imprévision, et dans une moindre mesure la consécration de l’abus de dépendance comme une cause de violence ou encore l’extension de la prohibition des clauses abusives, la réforme a donc accru les mécanismes permettant au juge de neutraliser le déséquilibre contractuel injuste. La nouveauté n’est pas totale : de nombreux juges ont pu s’appuyer sur le principe de bonne foi pour exiger des parties une renégociation en cas de retournement de circonstance préjudiciant fortement à une partie. Une nouvelle fois, le texte sur l’imprévision suit des directions déjà évoquées. Le juge ne sera autorisé à intervenir pour rétablir l’équilibre (ou mettre fin au contrat) que dans le cas limité où l’exécution du contrat est devenue « excessivement onéreuse », ce qui ménage quand même la liberté contractuelle et la force obligatoire du contrat. En revanche, la nouvelle disposition vise généralement tout « changement de circonstances imprévisible », indépendamment de sa nature, ce qui laisse de la souplesse à la jurisprudence.

Néanmoins et plus qu’ailleurs, les nouvelles dispositions sont empreintes d’une prudence excessive. D’abord, elles ne prévoient rien en cas d’urgence, notamment par rapport à l’obligation préalable de renégociation. Surtout, le nouveau mécanisme n’est pas d’ordre public, l’article précisant qu’une partie peut toujours accepter d’« assumer le risque » de la survenue d’un changement de circonstance imprévisible. La révolution attendra, décidément.

6.- La consécration de la sanction unilatérale de réduction du prix

La modernité, compte tenu de la rapidité nécessaire au monde des affaires, voire pour le désengorgement des tribunaux, exige d’accroître les pouvoirs unilatéraux à la disposition d’une partie en cas d’exécution litigieuse du contrat. Ainsi, la jurisprudence a admis la possibilité pour une partie de se prévaloir unilatéralement de la résolution du contrat, à ses risques et périls, ce que la réforme a maintenu, sans surprise, au nouvel article 1226 du Code civil. Le droit antérieur permettait donc à une partie de se prévaloir de la destruction du contrat, mais pas de faire valoir d’une diminution du prix, ce qui n’était pas cohérent. Pour ces raisons, la consécration par la réforme de la sanction unilatérale du prix, au nouvel article 1223 du Code civil, est donc logique :

« Le créancier peut, après mise en demeure, accepter une exécution imparfaite du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix.

S’il n’a pas encore payé, le créancier notifie sa décision de réduire le prix dans les meilleurs délais. »

La disposition n’appelle pas vraiment de longs commentaires. Le texte rappelle une évidence : pour réduire une partie du prix, et donc le retenir entre ses mains, encore faut-il ne pas en avoir déjà réglé la totalité. Le texte intéresse plus s’agissant de la qualification donnée à la décision de réduire le prix, laquelle revient pour le créancier à « accepter une exécution imparfaite ». La question de la valeur de cette manifestation de volonté – de cette acceptation – est donc posée, notamment quant à la possibilité ultérieure pour le créancier de se raviser et de ne plus accepter l’exécution imparfaite, pour solliciter, non plus la simple réduction du prix, mais sa résolution.

7.- La résolution unilatérale par notification

Comme déjà dit, la réforme a maintenu la possibilité pour un cocontractant de se prévaloir unilatéralement de la résolution du contrat, à ses risques et périls, au nouvel article 1226 du Code civil :

« Le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Sauf urgence, il doit préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable.

La mise en demeure mentionne expressément qu’à défaut pour le débiteur de satisfaire à son obligation, le créancier sera en droit de résoudre le contrat.

Lorsque l’inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution du contrat et les raisons qui la motivent.

Le débiteur peut à tout moment saisir le juge pour contester la résolution. Le créancier doit alors prouver la gravité de l’inexécution. »

L’apport de la réforme réside dans les précisions apportées à la procédure à suivre pour notifier à l’autre partie la résolution du contrat. On notera surtout, qu’après une mise en demeure, la résolution unilatérale du contrat doit reposer sur une notification précisant « les raisons qui la motivent ». L’obligation de motivation n’est pas sans rappeler le domaine du licenciement, la théorie générale semblant reprendre à son compte, une nouvelle fois, un élément développé dans le droit spécial. Faut-il s’attendre alors, comme en droit du travail, à ce que la notification fixe le litige ? Si la jurisprudence le retenait, la discussion sur le bien-fondé de la résolution devrait s’appuyer uniquement sur les motifs invoqués dans la notification et la résolution serait toujours considérée comme fautive en cas d’absence de motivation. Les praticiens seront évidemment vigilants aux solutions qui seront rendues.

8.- La disproportion, cause d’empêchement de l’exécution forcée en nature

Le contrôle de proportionnalité enrichit la palette du juge : elle lui permet de tempérer les effets abrupts d’un mécanisme juridique qui devrait s’appliquer en principe, par égard pour le préjudice créé, par rapport au bénéfice obtenu. La Cour de cassation s’en saisit de plus en plus, écartant tantôt l’application d’une loi pour le cas particulier soumis à son examen, dans la mesure où sinon une atteinte disproportionnée à une liberté fondamentale se commettrait (Cass. civ. I, 4 déc. 2013, n° 12-26066), ou refusant tantôt d’appliquer les conséquences normales de la nullité, compte tenu de la disproportion entre l’effet des restitutions et la gravité des manquements la justifiant (Cass. civ. III, 15 oct. 2015, n° 14-23.612). Ce faisant, la Cour de cassation s’empare du contrôle du fait. Qu’il s’agisse d’assurer avec plus de finesse le contrôle des atteintes aux libertés fondamentales ou d’ajouter une couche économique à l’analyse juridique, le contrôle de proportionnalité apparaît salvateur. La réforme du droit des contrats prend son parti en consacrant la disproportion comme une cause d’empêchement de l’exécution forcée en nature, au nouvel article 1221 du Code civil :

« Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. »

Ce développement tentaculaire du contrôle de proportionnalité est très critiqué par une partie de la doctrine, qui pointe l’imprécision de la notion et les perturbations qu’elle crée dans la rigueur du raisonnement juridique. Le plaideur y  perd surement, alors qu’il lui revient de savoir exploiter les biais et les leviers les plus favorables aux intérêts de ses mandants et que la proportionnalité les lisse. Il lui faudra sans doute s’y accommoder tant la notion s’enracine.

Coordonnées :

Laurent MORTET

avocat

03 29 82 29 04

avocat@laurent-mortet.fr

11 Place Edmond Henry – 88000 ÉPINAL

n° SIRET 825 208 812 00016

Directeur de publication :

Laurent MORTET

Déclaration à la CNIL n° 2033003 v 0 :

Les informations recueillies à partir de ce site font l’objet d’un traitement informatique destiné exclusivement à Monsieur Laurent MORTET, aux fins uniques d’information et de communication, ainsi que d’analyse statistique des données de connexion.

Conformément à la loi « informatique et libertés » du 6 janvier 1978 modifiée, vous disposez d’un droit d’accès et de rectification aux informations qui vous concernent.

Vous pouvez accéder aux informations vous concernant en vous adressant à Monsieur Laurent MORTET.

Vous pouvez également, pour des motifs légitimes, vous opposer au traitement des données vous concernant. Pour en savoir plus, consultez vos droits sur le site de la CNIL.

La communication de l’Avocat est soumis à des règles déontologiques.

(Vade-mecum pour la communication des avocats édité par le Conseil National des Barreaux)

Crédits photographiques :

Philippe Cristofol (Ville d’Epinal)

Stéphanie Cristofol (Merci de m’avoir tiré le portrait)

Hébergeur :

OVH

SAS au capital de 10 069 020 €
RCS Lille Métropole 424 761 419 00045
Code APE 2620Z
N° TVA : FR 22 424 761 419
Siège social : 2 rue Kellermann – 59100 Roubaix – France

2018-03-03T22:21:34+00:00

About the Author:

Leave A Comment

Switch to mobile version